Diszkrimináció a munkahelyen

A hátrányos megkülönböztetés, azaz a diszkrimináció kérdéseit a múltban – mind a jogi és közgazdasági szakmai megítélés, mind a társadalmi közvélemény lényegtelen, mondvacsinált problémaként kezelte. A köztudatban a diszkrimináció tilalmát előíró szabályok mint a vállalkozóra bürokratikus terhet rovó – a gazdasági autonómiáját korlátozó – előírásokként éltek, amelyeket éppen ezért senki nem tart és nem tartat be. A magyar közvéleménynek és munkáltatói gyakorlatnak hozzá kell szoknia ahhoz, hogy az egyenlő bánásmódról, a hátrányos megkülönböztetésről – ezen belül a munkahelyi diszkrimináció tilalmáról – nyilvános diskurzus folyik, s hogy lassanként a munkavállalók (és képviselőik) fellépése, ennek folytán pedig a bírói gyakorlat fejlődése, finomodása és "aktivizálódása" ki is kényszeríti a diszkriminációellenes szabályok alkalmazását.

A diszkrimináció tilalmát először a Munka Törvénykönyvéről szóló 1992. évi XXII. törvény (Mt.) vette fel szabályai közé. Az Mt. 5. §-a széles körben határozta meg azokat a szempontokat, amelyek alapján tilos a munkavállalók között különbséget tenni: nemcsak a nem, kor, nemzetiség, faj, hanem – a múltbeli "rossz emlékektől" indíttatva – a származás, vallás, politikai meggyőződés, szakszervezeti tagság (vagy ilyen tevékenység) alapján történő megkülönböztetést is tilossá tette.

Rejtett diszkrimináció

A szabályozás ellenére a gyakorlatban szilárdan tartotta magát a nőkkel, a romákkal szembeni hátrányos megkülönböztetés, amelyhez az átalakuló gazdaságban gyorsan "felzárkózott" az idősekkel (ha a negyven-negyvenöt év felettieket időseknek lehet nevezni) szembeni hátrányos megkülönböztetés. A köztudott – az újsághirdetésekből nyilvánosan is nyomon követhető –, mindennapi törvényellenes gyakorlatot a jog világában szinte semmi nem jelezte. Nem indultak munkajogi perek hátrányos megkülönböztetés miatt, sőt, egy – kifejezetten erre irányuló – ügyészségi vizsgálat azzal a megállapítással zárult 1993-ban, hogy "konkrét adat... arra vonatkozóan nem merült fel, hogy a munkáltatók a munkavállalók között... hátrányos megkülönböztetést alkalmaztak volna". Természetesen a visszafogott megállapítás mögött a rejtve maradó diszkriminációs esetek sora húzódott meg – közmegegyezéses hallgatással a gyakorlatot burkoltan tudomásul véve és ezáltal mintegy bátorítva.

Jogvédő szervezetek

A változás egyik elindítója az általános demokratizálódás hatására létrejött különböző jogvédő szervezetek aktivitása volt. Ezek a szervezetek – mivel a hátrányos megkülönböztetés sértettjei általában perifériára szorult emberek, akiknek sem tudása, sem fellépése, érdekérvényesítő képessége nincs meg ahhoz, hogy a törvény szerinti jogaikat kikényszerítsék – megpróbálnak az esetek felkutatásával, a hátrányos megkülönböztetés sértettjeinek bátorításával, jogi tanácsokkal és képviselettel minél több ügyet a bíróság elé vinni. Az idők folyamán a munkáltatói gyakorlat tesztelésében, a bizonyítékok produkálásában, a jogi érvelésben ezeknek a szervezeteknek – és velük együtt a korábban ilyen perekhez nem szokott bíróságoknak – a gyakorlata, tudása növekszik, tehát előbb-utóbb még az intézményi, jogszabályi háttér változása nélkül is észlelnék a munkáltatók, hogy a diszkriminációs "állóvíz" megmozdult, és szükségessé válik az új árammal szembeni gyakorlat felülvizsgálata.

Uniós követelmények

A helyzet radikális és felgyorsult változását azonban sokkal inkább a második – távolról sem másodrendű – folyamat eredményezte: csatlakozunk Európához, és ez megköveteli, hogy az egyenlő bánásmód európai normáinak megfelelő jogszabályi és intézményi szintet Magyarország is biztosítsa.

Az Mt.-nek a munkahelyi diszkriminációt tiltó 5. §-a – bár struktúrájában már eredetileg is korszerű, az európai normáknak megfelelő volt – az utóbbi két évben kétszer is módosult az európai jogharmonizáció jegyében. A módosítások a diszkrimináció tiltott alapját érintették, kibővült az eredeti kör a fogyatékosságra, a részmunkaidős és határozott idejű foglalkoztatásra tekintettel érvényesülő hátrányos megkülönböztetéssel.

"Egyenlőségi minisztérium"

Magyarországnak (is) van már "egyenlőségi minisztériuma", amelynek működése – természetesen az odarendelt személyi és anyagi erőforrások függvényében – várhatóan képes lesz az eddigieknél több változást elérni a tényleges életviszonyokban. Az egyenlő bánásmód megvalósulása ugyanis nem elsősorban jogszabályok, hanem következetes végrehajtás és nem kis részben "nevelőmunka", a társadalmi tudat formálásának függvénye is.

A diszkrimináció fogalma

A diszkrimináció elsődleges jelentésében megkülönböztetett bánásmódot, mégpedig hátrányos megkülönböztetést jelent, vagyis hogy valakivel az alkalmazás vagy a munkafeltételek megállapítása során rosszabbul bánnak, számára kedvezőtlenebb feltételeket támasztanak, mint a hasonló – összemérhető helyzetben levő (azaz hasonló képzettségű, szaktudású, hasonló szakmai tapasztalatokkal rendelkező) munkavállalókkal szemben. De az igazságos – egyenlő – bánásmód fogalmába beletartozik az is, hogy akik különbözőek, azokkal szemben a bánásmód is – jogok, kötelességek, juttatások, kedvezmények vagy hátrányok – differenciált legyen.

Egyenlőség-különbözőség

Mivel nincs két teljesen azonos munkavállaló, fontos az, hogy milyen szempontból "egyenlő" vagy "különböző" két személy. A munkahelyi egyenlő bánásmód szempontjából nyilvánvalóan a munkaköri, munkahelyi kívánalmak jöhetnek csak figyelembe: akik e tekintetben egyenlőek, azoknak a díjazás, kedvezmények és más jogok is egyenlően járnak. A jog azonban – elsősorban történelmi és jogdogmatikai alapokon – azt mondja meg, hogy milyen különbségek nem vehetők figyelembe. Ezeket a különbségeket nevezik a diszkrimináció tiltott alapjainak.

A tiltott diszkrimináció alapja

A diszkrimináció tilalmának klasszikus esetei olyan különbségek figyelembevételét tiltják, amelyek megválasztása kívül esik az egyén akaratán (pl. nem, faj, etnikai hovatartozás, életkor), vagy olyan alkotmányos alapokat érint, ahol a szabad választás korlátozása a demokratikus társadalom alapjait áshatja alá (vallás, politikai nézet, párt- vagy szakszervezeti tagság). A klasszikus alapokhoz társulhat további – társadalmi vagy gazdasági szempontból fontos – választási lehetőségek indokolatlan korlátozás nélküli biztosítása (a részmunkaidős, határozott idős foglalkoztatottakkal szembeni diszkriminációs tilalom). Mindent egybevetve a munkahelyi diszkrimináció tilalma nem egyebet, mint a munkavállalás, a foglalkoztatás megválasztásának alkotmányban biztosított szabadságát hivatott biztosítani.

A megkülönböztetés szempontjai

Figyelemre méltó a hátrányos megkülönböztetés tiltott alapjainak széles skálája – és fokozatos, hullámokban történő bővülése – az Mt. 5. §-ában. A rendszerváltás hangulatában fogalmazódott, eredetileg is széles listát – nem, kor, nemzetiség, faj, származás, vallás, politikai meggyőződés, szakszervezeti tagság vagy tevékenység – először a 2001. július 1-jén hatályba lépett módosítás egészítette ki az uniós normák alapján a családi vagy fogyatékos állapottal, majd a most, 2003. július 1-jén hatályba lépett, utolsó simításnak szánt harmonizációs módosítás az anyasággal (amely egyébként nem más, mint a nemi diszkrimináció egyik, immár az Mt. által külön nevesített esete), a részmunkaidős és határozott idős foglalkoztatással. Emellett a tizenhárom külön nevesített, úgynevezett "gyanús csoport" mellett az Mt. egy "generálklauzulával", vagyis általános szabállyal, megtilt bármilyen egyéb olyan megkülönböztetést is, amely nem a munkaviszonnyal, a munkakör követelményeivel függ össze.

Tiltott munkáltatói intézkedések

Az Mt. lakonikusan és nagy általánossággal "a munkaviszonnyal kapcsolatban" tiltja a hátrányos megkülönböztetést. Bővebben fogalmaznak – és egyben eligazítást adnak – a diszkriminációról szóló EU-irányelvek: a munkaviszonnyal kapcsolatban mindegyik tiltja

– a szakmai képzés,

– az alkalmazás,

– a munkafeltételek megállapítása,

– az előléptetés és

– a munkaviszony megszüntetése

során történő hátrányos megkülönböztetést. Ez a felsorolás a munkaviszonnyal kapcsolatos lehetséges döntések mintegy magától értetődő leltárát adja, kifejezett felsorolásuk azonban különösen a szakmai képzés és az alkalmazás említése miatt fontos. Ilyenkor ugyanis a felek között még nincs munkaviszony, és ezért a "munkaviszonnyal kapcsolatos" kifejezés szűk értelmezése kizárhatja ezeket az élethelyzeteket a diszkrimináció tilalmából.

Felvétel előtti tilalmak

Az Mt. 5. §-ának 2001-es módosítása kifejezetten kimondja, hogy a diszkrimináció szempontjából "munkaviszonnyal kapcsolatos" a felvételi eljárással öszszefüggő minden munkáltatói lépés, feltétel, eljárási rend, belső gyakorlat kialakítása is. De hogy még biztosabb legyen a munkaviszony partnerei felé adott jelzés, ezzel egyidejűleg a felvételi eljárást szabályozó rendelkezésekben is megfogalmazták, hogy a felvételt megelőző eljárás során a munkáltató csak olyan kérdőíveket, teszteket alkalmazhat, illetve a jelentkezővel folytatott interjú során csak olyan kérdéseket tehet fel, amelyek nem sértik a jelentkező személyiségi jogait, és amelyek relevánsak a betöltendő állás szempontjából. Nyilvánvalóan nem tehető fel kérdés a jelentkező származására, szakszervezeti tagságára, politikai vagy világnézetére nézve, de nem firtatható családi háttere, családi állapota, gyermekei száma és életkora sem.

A jó döntéshozó "vak"

A munkaviszony létesítésénél történő diszkriminációtilalom azt jelenti, hogy az állásra jelentkezők kiválasztásánál nem játszhat szerepet más, mint a szakmai ismeretek, a végzettség, munkatapasztalat, az emberi és szakmai kvalitások. A jog azt kívánja, hogy a döntéshozó "vak" legyen a jelentkező neme, kora, bőrszíne, esetleges – az állás betöltése szempontjából irreleváns – fogyatékossága stb. iránt: a jelentkezők egybevetésének ezektől a feltételektől függetlenül kell megtörténnie.

Tilos a terhességi teszt

Új, 2003. július 1-jén hatályba lépett rendelkezés, amely szerint "tilos a munkavállalót terhesség megállapítására irányuló vizsgálat elvégzésére, illetve erről szóló igazolás bemutatására kötelezni, kivéve ha erre a munkaköri alkalmasság vizsgálata és véleményezése körében, jogszabály előírása alapján kerül sor". A rendelkezés – amely összefügg az anyaságnak az Mt. 5. §-ába felvételével – célja nyilvánvalóan, hogy megakadályozza a munkaadói gyakorlatban "bevett", a terheseket lehetőség szerint "kiszűrő" eljárást.

Füllenthet-e az állásra jelentkező?

A bírói gyakorlatban várhatóan a jövőben felvetődő kérdés lesz, hogy ha a munkaadó olyan kérdéseket tesz fel az állásra jelentkezőnek, amelynek a célja nyilvánvalóan az, hogy a diszkrimináció tilalmával védett dolgozókat kiszűrje, alkalmazásukat elkerülje – van-e gyerek, van-e családtag, aki adott esetben segít, betegség, fogyatékosság, szakszervezeti tagság stb –, lesz-e a jelentkezőnek joga valótlant állítani. Az egyik lehetséges – és Európában gyakorlattá is vált – értelmezés szerint ilyen esetben a munkavállaló utóbb nem vonható felelősségre azért, mert valótlant mondott. A jóhiszemű eljárás az, amely szerint a kérdés már maga diszkriminatív, tehát ha ilyen kérdésre adott "kedvezőtlen" választ követően az alkalmazásra nem kerül sor, a munkavállaló sikerrel hivatkozhasson arra, hogy ez a kérdésre adott őszinte válaszának – és így hátrányos megkülönböztetésnek – a következménye.

A munkáltató mérlegelhet

A diszkrimináció fogalmilag csak olyan munkáltatói intézkedéseknél jöhet szóba, amelyek a munkáltató mérlegelési körébe tartoznak. Olyan esetekben ugyanis, amikor a munkáltatónak – jogszabály vagy kollektív szerződés rendelkezése, esetleg az egyéni munkaszerződés alapján – kötelessége valamit megadni vagy valamitől tartózkodni, a kötelességsértő magatartás mindenképpen jogellenes, és közömbös, hogy milyen indokkal járt el jogellenesen a munkáltató. (A munkáltató mérlegelheti például, hogy kinek, milyen béremelést ad, és előfordulhat, hogy ennek során diszkriminál. Ha azonban jogszabály vagy kollektív szerződés kötelezően előírja a béremelést, a béremelésre a dolgozónak alanyi joga van, azt bíróságnál kikényszerítheti, és teljesen közömbös lesz, hogy mi vezette a munkáltatót e mulasztásnál. Hasonlóképpen, a munkáltató mérlegelheti, kiknek rendel el túlórát – és ennek során elképzelhető, hogy diszkriminál, amely miatt a megkülönböztetett munkavállaló felléphet. Ha azonban megsérti a rendkívüli munkavégzésre vonatkozó előírásokat – pl. a megengedettnél többet rendel el bárkinek –, a jogellenesség szempontjából irreleváns, hogy ez kikkel, milyen csoporthoz tartozókkal szemben történt.)

Az előléptetés lehetősége

Jellegzetesen mérlegelési jogkörbe tartozik az előléptetés. Az Mt. 5. §-a már 1992 óta előírja, hogy a munkáltató hátrányos megkülönböztetés nélkül köteles biztosítani a munkavállaló magasabb munkakörbe való előrelépésének lehetőségét, elsősorban a szakmai képességek, a gyakorlat, a teljesítmény, illetve a betöltendő munkakör szempontjából lényeges körülmények alapján. Erre vonatkozóan indított perek hiányában azonban ennek a rendelkezésnek esetjoga még nem alakult ki – a pereknek ezen a téren is várható megszaporodása folytán azonban a bírói gyakorlatnak feladata lesz itt is megfelelő elvek és gyakorlati mércék, bizonyítási technikák kialakítása.

 

A diszkrimináció tilalma az Európai Unióban Mivel az Európai Unió a szabad piacon való szabad mozgás biztosítására létrejött gazdasági közösségként indult, az emberi jogok védelme egyáltalán nem szerepelt a céljai között, így a diszkrimináció tilalma sem jelent meg a dokumentumaiban. Egyetlen kivétel volt a Római Szerződésnek a férfiak és nők egyenlő bérezéséről szóló 119. cikkelye, amelynek felvételét az egyenlő bérezésnek a piaci versenyre kiható jelentősége indokolta. Ennek a "sovány" rendelkezésnek alapján azonban viszonylag tekintélyes joganyag alakult ki – e tárgyban született irányelvek és a luxemburgi bíróság számos döntése folytán. Elsősorban két irányelv érdemel említést. Az egyik, amely az egyenlő bérezés fogalmát tágította és a tagállamok ezzel kapcsolatos kötelezettségeit növelte, a másik pedig az, amely rögzítette általában a férfiakkal és nőkkel szembeni munkaerő-piaci egyenlő bánásmód elvét. A nemek közötti egyenlőség biztosításán túlmenő szabályok meghozatalára azonban az Unió jogalkotó szerveinek hatásköre nem is volt. Döntő változást hozott a politikai unió létrejöttét követően az 1997-ben elfogadott Amszterdami Szerződés. Ennek 13. cikkelye kifejezetten rögzíti az Unió központi szerveinek jogalkotó hatáskörét a nemi, faji vagy etnikai, vallási, a fogyatékosságon, életkoron vagy szexuális orientáción alapuló diszkrimináció leküzdésének érdekében. E cikkely alapján viszonylag hamar megszülettek a diszkrimináció tilalmát és az egyenlő bánásmód elvét a fenti szélesebb alapokon megállapító, és a tagállamoknak ezek biztosítása érdekében fennálló kötelességeit előíró rendelkezések: a faji és etnikai diszkrimináció tilalmáról, majd az életkorra, vallásra, fogyatékosságra és a szexuális orientációra tekintettel történő diszkrimináció tilalmáról szóló irányelvek. Ehhez társult még 2002-ben a nemek közötti egyenlő bánásmódról szóló korábbi irányelvet jelentősen átdolgozó módosítás. De nem mulasztható el – a magyar normákra gyakorolt hatásra is tekintettel – a részmunkaidős és a határozott idejű szerződésről szóló irányelvekben szereplő diszkriminációs tilalom megemlítése sem.

Hátrányosan megkülönböztető magatartások

Közvetlen diszkrimináció

Jogellenes diszkrimináció, amikor ez a megkülönböztető magatartás valamilyen, a törvény által tilalmazott ok miatt következik be. Vagyis nem az egyéni képességek, értékek vagy hibák objektív mérlegelése alapján bánnak valakivel megkülönböztetetten (hátrányosan), hanem azért, mert egy bizonyos csoporthoz tartozik: mert nő, mert fogyatékos, mert cigány – függetlenül attól, hogy egyénileg mire képes, milyen teljesítményt tud nyújtani.

Előítéletek

Közömbös a diszkrimináció fogalma szempontjából, hogy a megkülönböztetés milyen érzelmek, megfontolások eredménye, azaz hogy a munkáltatónak (képviselőjének) az adott csoporttal szembeni elfogultsága, ellenszenve diktálja-e vagy sem. Megvalósul a diszkrimináció akkor is, ha a munkáltatói jogkör gyakorlója személyesen nem elfogult, nincs előítélettel valamilyen csoporttal szemben, hanem a vevő- vagy vendégkör, esetleg éppen a többi alkalmazott preferenciáinak vagy előítéleteinek engedve teszi. Előfordulhat például, hogy a vezető azért nem lépteti elő az erre egyébként legalkalmasabb nőt vagy romát, mert – ő ugyan előítéletektől mentes és szívesen kinevezné a magasabb posztra – attól tart, hogy ezt a többi alkalmazott nem veszi jó néven, esetleg nem fog engedelmeskedni az új vezetőnek, és ez a munkahelyi fegyelmet, a hatékonyságot hátrányosan érintheti. Az ilyen intézkedés diszkriminatív és jogellenes, függetlenül a vezető személyes – pozitív vagy negatív – érzelmeitől.

Megengedett megkülönböztetés

A törvény azonban nem tekinti abszolútnak a megkülönböztetés tilalmát. Az Mt. 5. §-ának (5) bekezdése alapján "nem minősül hátrányos megkülönböztetésnek a munka jellegéből vagy természetéből egyértelműen következő megkülönböztetés". Ez azt jelenti, hogy ha az állás a munkakör lényegével összefüggő objektív követelmények alapján csak meghatározott csoporthoz tartozó személlyel tölthető be, akkor megengedi a törvény a személyek között az egyébként tiltott alapon történő válogatást. Természetesen itt hangsúlyozni kell, hogy a kritériumoknak objektíveknek és a munkakör szempontjából meghatározóknak kell lenniük. Elfogadhatónak tekinti például a Legfelsőbb Bíróság, ha a női fürdőben női fürdőfelügyelőt, illetve női öltözőben öltözőőrnek csak nőt kívánnak alkalmazni.

De – a nemzetközi gyakorlatban kialakult elv szerint – már nem fogadható el, ha a diszkriminációt pusztán némi gazdasági előny vagy hátrány diktálja. Tiltott megkülönböztetés például, ha a munkáltató pincér, légiutas-kísérő vagy akár egy titkárnő esetében ragaszkodik ahhoz, hogy csak nőt (és "természetesen" csak kellemes külsejű, bizonyos életkor alatti nőt) alkalmazzon, arra hivatkozva, hogy ez az üzleti forgalomra kiható tényező, mert így ügyfelei többen lesznek, vendégei, utasai szívesebben veszik igénybe a szolgáltatásokat.

Közvetett diszkrimináció

Az Mt. 2001-es módosítása átvette a közvetett diszkrimináció fogalmát. Az európai uniós jogi dokumentumokban szereplő szöveg szó szerinti magyar fordításának a törvénybe iktatása nehézzé teszi a – magyar közegben egyébként is meglehetősen ismeretlen – fogalom megértését.

Az Mt. 5. §-ának (2) bekezdése szerint "közvetett hátrányos megkülönböztetés valósul meg, ha az érintett munkavállalói kör az Mt. 5. §-ának (1) bekezdésében felsorolt jellemzők alapján túlnyomórészt egységes csoportnak tekinthető, és a munkaviszonnyal kapcsolatos, formálisan mindenkivel szemben azonos követelményt támasztó, vagy mindenkinek azonos jogot biztosító rendelkezés, intézkedés, feltétel, gyakorlat rájuk nézve aránytalanul kedvezőtlen, kivéve ha ez megfelelő és szükséges, illetve objektív tényezőkkel indokolható".

Bújtatott megkülönböztetés

A gyakorlatban gyakran előfordul, hogy a munkáltató látszólag semleges követelményeket támaszt a munkakör betöltőjével szemben, amelyeknek valamelyik "védett" csoport tagjai eleve kisebb valószínűséggel tudnak csak megfelelni. Jellemzően ilyen előfeltételek pl. a testmagassággal, testsúllyal kapcsolatos előírások: például 170 cm-es minimális testmagasság, 70 kg-os minimális testsúly előírása munkaköri feltételként nyilvánvalóan a nők jelentős részét kizárja a sikeres jelentkezők sorából.

Ugyanakkor – ha a munkakör betöltése valóban megkívánja az ilyen fizikai paramétereket – a feltételek ilyen módon való meghatározása nem zárja ki teljesen a nőket: ilyen paraméterek birtokában nő is betöltheti a munkakört. Éppen ebben különbözik a közvetlen diszkriminációtól: míg az kategorikusan, függetlenül az egyéni adottságoktól, kizárja az egyik csoporthoz tartozó valamennyi egyént, a közvetett diszkriminációnál a kizárás a csoport (nők) túlnyomó részére nézve ugyan nyilvánvaló, az egyes csoportú egyedek számára azonban fennáll a megfelelés és így az alkalmazás lehetősége.

Éppen ezért a kimentésre a közvetett diszkrimináció esetében lényegesen enyhébb feltételek mellett van mód, mint a közvetlen diszkrimináció esetében. Itt – a törvény és az Európai Bíróság gyakorlata alapján – az intézkedést indokolttá teszi, ha objektíve indokolt cél elérése érdekében történik, és a cél elérése érdekében igénybe vett eszköz a cél eléréséhez szükséges, és ahhoz képest nem okoz aránytalan hátrányt.

A diszkrimináció jogkövetkezményei

Az Mt. 5. §-a nemcsak tiltja a diszkriminációt, hanem azt is kimondja, hogy a hátrányos megkülönböztetés következményeit megfelelően orvosolni kell. Ez – mint a jogellenes munkáltatói intézkedések esetében általában – azt jelenti, hogy az adott személyt olyan helyzetbe kell hozni, mintha a munkáltató már eredetileg is a jogszabálynak megfelelően döntött volna. Azaz, ha az alkalmazást vagy előléptetést megtagadták, akkor a dolgozót alkalmazni, és a megfelelő állásba előléptetni kell, illetőleg mindazt a juttatást és előnyt meg kell részére téríteni, amelytől a jogsértő döntés következtében elesett. Természetesen az eredeti állapotot – azaz a munkaviszonyt a korábbi munkabérrel és munkakörben – kell helyreállítani, ha a munkaviszony megszüntetése jogellenes diszkrimináció eredménye volt. Sőt, ilyen esetekben – a jogellenes megszüntetés egyéb eseteihez képest – az eredeti állapot helyreállítása fokozott védelemben részesül. Míg általában a munkáltató kérheti a bíróságot, hogy – megfelelő összeg megfizetése ellenében – tekintsen el a dolgozó visszahelyezésétől, ezt nem kérheti akkor, ha a megszüntetés éppen a diszkrimináció miatt volt jogellenes.

A munkáltató jogorvoslási kötelezettsége

A következmények orvoslásának kötelezettségével egyidejűleg a törvény azt is kimondja, hogy ez "nem járhat más munkavállaló jogainak megsértésével, illetve csorbításával". Noha ennek a törvényhelynek a bírói gyakorlata még távolról sem alakult ki, annyi mindenképpen biztos, hogy a rendelkezés nem a jogaiban sértett munkavállaló jogorvoslási lehetőségeit kívánja korlátozni, hanem a munkáltatóra hárít fokozott terhet – a fokozott gondossággal eljárás, a fokozott körültekintés és esetleg további anyagi áldozatok vállalásának kötelességét. Más szóval, a szabály nyilvánvalóan nem azt jelenti, hogy a munkáltató tehetetlenül széttárhatja kezét adott esetben, azzal, hogy mivel már valakit felvett a diszkriminált jelentkező által pályázott posztra (hiszen éppen abban áll a diszkrimináció, hogy valaki mást vesznek fel), az orvoslás nem lehetséges, maximum valamiféle pénzbeli kompenzációt tud nyújtani, hanem azt jelenti, hogy az így áthelyezésnek vagy felmondásnak kitett "ártatlan" harmadik személy megfelelő eljárásra, megfelelő kompenzációra jogosult. Minden más értelmezése e kissé ködösen fogalmazott szabálynak a magyar munkajogot az EU munkajogával összeütközésbe hozná.

Bizonyítási teher

A hátrányos megkülönböztetés mindig olyan esetekhez kapcsolódik, amikor a munkáltatónak mérlegelési lehetősége van a döntéseinél, és azokat általában nem kell indokolnia: szabadon választhatja ki, hogy kit fog alkalmazni, kinek ad béremelést vagy előnyösebb munkát, kit küld tanulmányútra, és – noha a felmondást indokolnia kell – azt is szabadon dönti el a munkáltató (és a magyar jog szerint "alapesetben" nem is kell megmagyaráznia), hogy több szóba jöhető alkalmazott közül melyiket bocsátja el.

A diszkrimináció sértettje nehéz, szinte reménytelen helyzetben van, ha a bizonyítás általános szabályai érvényesülnek. Ezek szerint ugyanis a jogvitákban mindegyik félnek a saját állítását kell bizonyítania. Ebben az esetben ez azt jelenti, hogy a diszkrimináció sértettjének kellene azt bizonyítania, hogy a munkáltató őt neme, szakszervezeti tagsága, bőrszíne vagy vallása miatt nem alkalmazta. Természetesen ez sem teljesen kizárt – hiszen lehetnek nyilatkozatok, írásos feljegyzések, tanúvallomások, amelyek együttesen alkalmasak lehetnek a fent említett "azért mert" bizonyítására, azonban az esetek jelentős részében ez rendkívül nehéz (különös tekintettel arra, hogy a szóba jöhető bizonyítékok a munkáltató birtokában vannak, a tanúk a munkáltató alkalmazottai).

A munkáltató bizonyít

Az egyenlő bánásmód hatékony érvényesülése ezért megkívánja a bizonyítási teher megfordítását. Ez a korszerű követelmény már az 1992-es Mt.-ben megfogalmazódott (más kérdés, hogy a gyakorlatban – perek híján – nem érvényesült). Nevezetesen, az 5. § akkori (2), mai (8) bekezdése szerint a hátrányos megkülönböztetés tilalmának megszegésével kapcsolatos vitában a munkáltatónak kell bizonyítania, hogy eljárása az egyenlő bánásmód követelményeinek megfelelt. (Ezt követelményként a diszkriminációval kapcsolatos vitákban az EU jogalkotása csak 1997-ben írta elő.)

A nem létező bizonyítása

A bizonyítási teher megfordítása – első hallásra – jogászokat is meghökkent, és ellenzést vált ki, hiszen a munkáltatótól annak bizonyítását várja, hogy döntésénél nem vezették diszkriminatív szempontok. Hogyan lehet valamit bizonyítani, ami nincs? – ennek megkövetelése látszólag ellentmond a perbeli bizonyítás több évezrede kikristályosodott, logikus szabályainak. Ezenfelül látszólag a felperes munkavállalót aránytalanul könnyű helyzetbe hozza: elég pusztán bejelentenie, hogy szerinte vele szemben diszkrimináció történt, és máris a munkáltató kerül abba a nehéz helyzetbe, hogy azt bizonyítsa, hogy valami nincs.

A bizonyítási teher megfordítását elsősorban az indokolja, hogy ennek hiányában a hátrányos megkülönböztetés áldozatai lehetetlen helyzetbe kerülnének, hiszen a munkáltatók általában ügyelnek arra, hogy ne legyen nyilvánvaló a döntésük diszkriminatív indoka. Ezt pedig annál is könnyebb megtenni, mivel itt éppen mérlegelési jogkörben hozott döntésekről van szó, tehát a munkáltató általában nem is köteles a döntését megindokolni.

Indokolási kötelezettség

Ugyanakkor azonban a jogok rendeltetésszerű gyakorlásának általános elve alapján elvárható, hogy a döntés mögött racionális, a munkáltató működése szempontjából releváns ok legyen, amelyet adott esetben a munkáltató meg is tud fogalmazni, és – ilyen esetben – bizonyítani is tud. Azaz a bizonyítási teher megfordítása nem jelent mást, mint indokolási kötelezettséget, és a döntés felhozott indokának a bizonyítását.

"Gyanús csoportba" tartozás

Másrészről a munkavállalói oldalról a "puszta bejelentés" elegendő voltát az teszi lehetővé, hogy a hátrányt szenvedett személy úgynevezett "gyanús csoporthoz" tartozik: tehát eleve fennáll a gyanú arra, hogy jogellenes diszkrimináció történt. Az a dolgozó, aki ilyen csoporthoz – azaz semmilyen kisebbséghez – nem tartozik, általában nem hivatkozhat diszkriminációra, és nem kényszerítheti a munkáltatót a döntés indokolására. Ez alól csak az jelent kivételt, ha a dolgozó bizonyítani, vagy legalábbis erősen valószínűsíteni tudja, hogy a munkáltatót vezethette az úgynevezett "egyéb ok" miatti hátrányos megkülönböztetés szándéka (pl. korábban bírálta a munkáltatót, valamiben riválisok stb.).

A bizonyítás elsősorban nem a bizonyítékok összegyűjtésének terhét jelenti (bár azzal kétségtelenül erőteljesen összefügg), hanem azt, hogy kinek a terhére esik, ha az állítást nem lehetett – és esetleg az ellenkezőjét sem – bizonyítani.

Zaklatás Van egy magatartásforma, amelyet a magyar törvény nem említ, noha a ránk is kötelező európai normák felsorolnak a hátrányos megkülönböztetés alakzatai között. Ez pedig a zaklatás. A zaklatás az európai irányelvek szövegében olyan nem kívánt – kellemetlen – magatartást jelent, amely az illető személy méltóságát sérti. A zaklatás a törvény által tiltott megkülönböztetési alakzatok bármelyike tekintetében előfordulhat, annak ellenére, hogy a magyar közvéleményben – meglehetős idegenkedéstől és vegyes felhangoktól kísérve – egyedül a szexuális zaklatás fogalma van jelen. Faji vagy vallási kisebbséghez, vagy bármilyen más kisebbséghez tartozó személyek számára olyan mértékig lehet sértő, elviselhetetlen légkört teremteni egy munkahelyen, hogy az az adott munkavállaló méltóságát, személyiségi jogait súlyosan sérti, munkájának minőségét, előmeneteli lehetőségeit, végeredményben pedig szabad munkavállalását gátolja. A zaklatás legsérelmesebb formája, ha felettesek részéről nyilvánul meg, azonban a munkáltató azért is felelősséggel tartozik, ha ezt a sértett munkavállalóval azonos beosztású személyek követik el. Annak ellenére, hogy a magyar közélet és jogélet ma még messze van attól, hogy munkáltatókat sorozatban nagy kártérítésre kötelezzenek a zaklatás miatt munkahelyüket elhagyni kényszerülő dolgozók javára, a munkáltatói belső munkarend tudatosan alakított írott és íratlan szabályai már most sokat segíthetnek abban, hogy a munkavállalók a sérelmektől, a munkáltatók meg a kellemetlen perbeli következményektől védve legyenek.